• Date Aug 28, 2018
• Posted by Олег Харькин
• Category Гражданское право

Суды до сих пор не выработали единый подход к оценке электронных доказательств, подробные разъяснения высших судебных инстанций по их использованию тоже отсутствуют. При этом вопросов возникает множество. Нужно ли включать в договор условие об электронной переписке, чтобы потом на нее можно было сослаться в суде? А если включать, то как сформулировать, чтобы не сделать хуже? Если отправить претензию по электронной почте — признает ли суд, что соблюден претензионный порядок? Нужно ли бегать с каждым скриншотом к нотариусу? Мы подготовили подробные рекомендации по большинству вопросов.

Доказательство № 1. Переписка по электронной почте

Где и для чего используют. Стороны используют переписку по электронной почте в качестве доказательств как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции. С помощью электронной переписки стороны доказывают направление юридически значимых сообщений (уведомлений, претензий, актов, отчетов и др.), а также конкретные обстоятельства дела. Несмотря на то что зачастую электронная переписка является ключевым доказательством по делу, суды хоть и принимают ее в качестве доказательства, но не всегда на нее ссылаются в мотивировочной части судебных актов. Ссылки на электронную переписку преимущественно можно встретить в решениях по договорным спорам.

Суд принимает переписку в зависимости от того, в каком виде стороны предусмотрели в договоре обмен документами по электронной почте. Если стороны этого не сделали, то обосновать допустимость электронной переписки будет сложнее и суд может ее не принять.

Как придать электронной переписке юридическую силу. Обмен электронными письмами нужно предусмотреть в договоре. Суды признают электронную переписку в качестве доказательства, если можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (п. 65 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.15 № 25). При этом суды презюмируют, что отправка сообщения с указанного в договоре адреса электронной почты свидетельствует о совершении действий самим лицом, пока не доказано обратное (см. постановление Первого ААС от 14.10.16 по делу № А79-11920/2015 и др.).

В договоре укажите электронные адреса, с которых должна вестись переписка. Иногда стороны включают в договор условие об электронной переписке, но не указывают, что переписка должна вестись только с тех электронных адресов, которые указаны в реквизитах сторон. Контрагент может отправить письмо с другого адреса, и оно попадет в спам или затеряется в почте. В этом случае придется доказывать, что вы не получали писем, и суд может встать на сторону контрагента.

Так, в одном деле покупатель в одностороннем порядке расторг договор поставки из-за неоднократного нарушения сроков поставки. Поставщик оспорил расторжение в суде. Он утверждал, что не получал от покупателя заявок на поставку с электронной почты, указанной в реквизитах договора. Заказчик действительно отправлял заявки с другого электронного адреса. Суд встал на сторону заказчика, сославшись на то, что договор не содержит требований о направлении заявок в адрес поставщика исключительно с почты, указанной в реквизитах.

Если договор предусматривает обязательную письменную форму для всех изменений, суд может не принять электронную переписку. В договоры часто включают условие, что все изменения к ним действительны, если составлены в письменной форме и подписаны представителями сторон. В этих случаях суд может применить формальный подход и сослаться на несоблюдение сторонами письменной формы, даже если изменение условий договора произошло по электронной почте. Например, если стороны изменили ассортимент, размер товара и др. (постановление АС Северо-Западного округа от 25.05.15 по делу № А56-22658/2014).

Но есть и противоположная практика. Так, в одном деле суд признал, что электронная переписка подтверждает оказание услуг, даже несмотря на то, что по договору все документы должны составляться в письменной форме и акт об оказанных услугах не подписан. Отсутствие письменного акта не освобождает заказчика от обязанности оплатить оказанные услуги (постановление АС Волго-Вятского округа от 13.09.16 по делу № А79-7945/2015).

На что влияет условие об обязательном направлении оригиналов в письменной форме. Если включить такое условие в договор, суд будет оценивать юридически значимые сроки (например, сроки рассмотрения заявки и др.) с даты направления или получения оригинала документа, а не отправки по электронной почте (постановление АС Северо-Западного округа от 07.06.16 по делу № А56-27288/2015). Это необходимо иметь в виду в последующих отношениях между сторонами.

Примет ли суд переписку, если стороны не предусмотрели ее использование. В судебной практике есть две противоположные позиции, поэтому юрист может использовать любой из сложившихся подходов в зависимости от того, чьи интересы он представляет. Одни суды не принимают ссылки на электронную переписку, если стороны в договоре не согласовали ее использование и другая сторона оспаривает ее получение. Причина — нельзя проверить, действительно ли электронная почта принадлежит другой стороне и вело ли переписку уполномоченное лицо (постановление АС Московского округа от 19.01.15 по делу № А40-173561/13).

Чтобы суд принял переписку, сошлитесь на сложившуюся практику в отношениях сторон. Если стороны регулярно переписывались по электронной почте по поводу заключения и исполнения договора, обменивались документами и др. и никто не возражал против такого порядка, суд отклонит ссылку контрагента на отсутствие условия об электронной переписке в договоре. Так, в одном деле суд принял переписку, так как стороны регулярно обменивались сообщениями по e-mail (постановление АС Поволжского округа от 20.04.16 по делу № А57-6931/2015).

Если устоявшуюся практику доказать не удалось, суд может отклонить ссылку на электронную переписку. Например, если стороны направляли всю корреспонденцию заказными письмами с уведомлением или передавали ее лично представителю (постановление АС Волго-Вятского округа от 19.01.17 по делу № А43-1312/2016).

Как доказать, что почта принадлежит другой стороне. Чтобы обосновать принадлежность почты другой стороне, можно использовать следующие аргументы:

Узнать владельца доменного имени можно с помощью Whois-cервиса на сайте nic.ru/whois. Введите там адрес сайта и нажмите «показать».

— если переписка велась с корпоративного домена, поможет ссылка на владельца доменного имени, так как только он может предоставлять почту со своим доменом;

— адрес электронной почты есть в других договорах с тем же контрагентом;

— принадлежность почты подтверждена решением по другому делу;

— сторона указала этот адрес электронной почты в процессуальных документах;

— адрес указан в качестве контакта на официальном сайте.

Для использования переписки в качестве доказательства по делу лучше закрепить в соглашении конкретные адреса электронной почты. Доказательственная сила писем с почты, содержащей корпоративный домен, существенно выше. Отсутствие такого условия не препятствует возможности ссылаться на электронную переписку. Суды оценивают ее с учетом всех обстоятельств дела.

СМС-сообщения, распечатки звонков и другие подобные доказательства в большинстве случаев используются при рассмотрении споров, связанных с нарушением рекламного и антимонопольного законодательства (чтобы установить сговор, аффилированность и др.).

АПК не требует заверять электронную переписку у нотариуса, и есть примеры, когда суды признают электронную переписку надлежащим доказательством без нотариального заверения. С одной стороны, отсутствие нотариального заверения — не основание для отказа в приобщении переписки, хотя единичные случаи встречаются. С другой — высок риск, что впоследствии суд признает незаверенную переписку недопустимым доказательством.

Поскольку судебная практика неоднозначна в вопросе необходимости представления электронной переписки в нотариально заверенном виде, мы, как правило, заверяем электронную переписку у нотариуса.

Распечатки с сайта стоит представлять в виде протокола нотариального осмотра, если есть риск, что оппонент повлияет на содержание доказательства. Напротив, распечатки с сайтов госорганов, официальных источников и т. п. можно не удостоверять нотариально.

Доказательство № 2. Переписка по смс и в мессенджерах

Где и для чего используют. В арбитражном процессе ссылки на смс-переписку и переписку в мессенджерах как доказательства встречаются редко. В договорных отношениях такая переписка для юридически значимой информации почти не применяется. На смс-сообщения суды чаще всего ссылаются по делам, связанным с нарушением законодательства о рекламе (постановление АС Центрального округа от 17.08.15 по делу № А36-5484/2014 и др.). В судах общей юрисдикции ссылки на данную переписку — устойчивая практика, но в основном по делам, которые касаются только физических лиц (по спорам о защите чести и достоинства и др.).

Можно ли придать юридическую силу такой переписке. Да, если включить соответствующее условие в договор. На практике такие условия в договорах почти не встречаются, так как переписка по смс и в мобильных мессенджерах обычно менее надежна (в отличие от корпоративной почты) и мало информативна.

Например, арендодатель требовал взыскать задолженность с арендатора. Арендатор не признал иск и заявил, что отказался от договора и отправил об этом смс-сообщение руководителю истца. В подтверждение представил распечатку переписки с текстом: «Здравствуйте! Мы передумали по поводу аренды базы. Извините». Суд не принял переписку. Из нее невозможно установить факт направления сообщения, адресата и дату, а также договор, о котором идет речь. Кроме того, договор предусматривал письменную форму одностороннего отказа (решение АС Свердловской области от 13.12.16 по делу № А60-50978/2016). В другом деле суд не принял смс-переписку в качестве доказательства согласования работ и их выполнения. Эта форма согласования не предусмотрена ни законом, ни договором (решение АС г. Москвы от 27.06.16 по делу № А40-8630/16-29-75).

Как суды оценивают смс-переписку и переписку в мессенджерах. Суды анализируют такую переписку с учетом других обстоятельств дела. Ее можно использовать как дополнительный аргумент, чтобы подтвердить исполнение или нарушение обязательств.

Например, ссылка на переписку по Skype позволила клиенту взыскать с экспедитора стоимость утраченного по его вине груза. Экспедитор считал, что форма заявки на перевозку не соблюдена, груз им не получен. Суд указал, что стороны согласовали все условия по Skype (дата и время подачи транспортного средства, ФИО водителя и др.) и направление письменной заявки не было обязательным. Получение груза водителем, согласованное по Skype, подтверждается товарной накладной (постановление АС Уральского округа от 04.05.16 по делу № А50-6436/2015).

Сложности возникают, когда невозможно подтвердить, с кем на самом деле велась переписка. Так, суд отказал в приобщении к делу переписки по Viber, указав, что она не позволяет идентифицировать стороны и соотнести их с участниками процесса (постановление Семнадцатого ААС от 12.01.17 по делу № А50-10643/2016). Как правило, доказать принадлежность мобильного телефона сложнее, чем электронной почты.

Доказательство № 3. Информация на сайте и компьютере

Скриншот (снимок экрана, распечатка с интернет-сайта) — это изображение, полученное с помощью компьютера и показывающее в точности то, что видит пользователь на экране монитора (постановление АС Северо-Западного округа от 15.09.14 № Ф07-6743/2014 по делу № А56-613/2014).

Где и для чего используют. Распространено мнение, что скриншоты из интернета могут использоваться как доказательства только по делам, связанным с нарушением интеллектуальных прав или по спорам о защите деловой репутации и т. п. Это не так. Скриншоты с сайтов так же популярны, как электронная переписка, и гораздо чаще встречаются в более типовых делах: по договорным спорам, спорам с госорганами, делам об административных правонарушениях и др. Кроме того, в судах используются в качестве доказательств не только скриншоты, но и, например, видеоролики (постановление СИП от 30.05.16 № С01-329/2016 по делу № А40-16879/2015). С помощью скриншотов информации на компьютере обычно подтверждают сведения, которые указаны в программах электронного документооборота, учета и отчетности и др.

Как суды оценивают скриншоты. Минимальные требования судов — скриншоты должны содержать адрес сайта, дату их получения и заверены (постановление ФАС Уральского округа от 15.10.13 по делу № А07-513/2013). Если не указан адрес сайта или дату получения скриншота установить нельзя, суд не признает скриншот надлежащим доказательством (определение ВС РФ от 09.01.17 № 305-ЭС16-19166 по делу № А40-110430/2014, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.08.12 по делу № А05-9977/2011).

На оценку скриншотов сильно влияет, является ли сайт официальным и используются ли они для доказывания спорных фактов. Скриншоты с официальных ресурсов принимаются судами фактически без проверки (постановления АС Московского округа от 30.05.16 по делу № А40-57917/2014, АС Западно-Сибирского округа от 17.03.16 по делу № А70-7540/2015) .

Суд может принять ссылку на переписку в мессенджере, если стороны согласовали ее тем способом, который предусмотрен в договоре, например по e-mail (постановление АС Дальневосточного округа от 19.01.17 № Ф03-6336/2016 по делу № А73-1723/2016).

Если сайт неофициальный, суды относятся к скриншотам осторожнее. Например, административный орган пытался доказать с помощью скриншота с сайта 2GIS, что магазин организации находится по определенному адресу. Суд отклонил этот довод — скриншот не является источником официальной информации и сам по себе не может подтверждать факт размещения организации по определенному адресу (постановление Седьмого ААС от 21.10.16 по делу № А27-12468/2016).

Ситуация усложняется, если информация на сайте — предмет спора и сторона является администратором сайта. Суд может отклонить ссылку на скриншот и указать, что сторона имеет техническую возможность изменять контент (постановление СИП от 06.05.15 № С01-378/2015 по делу № А40-154156/2014). Поэтому такие скриншоты лучше использовать наряду с более традиционными доказательствами.

Скриншоты из программ на компьютере иногда можно опровергнуть с помощью других электронных доказательств. Например, в споре с приставом компания смогла доказать, что не получала постановление о возбуждении исполнительного производства. Пристав представил скриншот из программы «АИС ФССП России» — в нем был указан номер почтового идентификатора постановления. Суд через сайт Почты России установил, что письмо не доставлено, и принял решение в пользу компании (постановление Восьмого ААС от 28.04.16 по делу № А70-12722/2015).

Есть ли обязательные требования к заверению электронных доказательств. В судебной практике есть две позиции. Часть судов считает, что электронные доказательства должны быть удостоверены нотариусом, и отказывается принимать распечатки, заверенные представителями. Так, в одном деле суд указал, что скриншоты не заверены нотариусом, сделаны без привлечения независимых специалистов, что не исключает их самостоятельного изготовления ответчиком (постановление АС Уральского округа от 17.01.17 по делу № А76-7052/2016).

Есть и противоположная позиция. Например, суд отклонил ссылку стороны на электронную переписку, поскольку она не удостоверена. Кассация решила, что такой вывод без ссылок на конкретные нормы закона не обоснован (постановление АС Московского округа от 24.08.15 по делу № А40-75626/14). Встречаются дела, когда суды принимают электронную переписку, не удостоверенную нотариусом, несмотря на возражения другой стороны (постановление АС Уральского округа от 28.07.16 по делу № А60-53748/2015 и др.).

Как можно представить доказательства в суде. Есть четыре основных способа: заверить у нотариуса, заверить подписью представителя, ходатайствовать об осмотре или истребовании электронных доказательств судом (если самостоятельно получить их по каким-то причинам невозможно).

Стоимость одной страницы протокола осмотра нотариусом — от 3 тыс. рублей за страницу. Минимальная стоимость протокола — от 10 до 20 тыс. рублей.

Самый надежный и дорогой — заверение у нотариуса. Этот способ подходит, чтобы наверняка зафиксировать информацию на определенную дату. Суды максимально доверяют нотариальным протоколам, но их тоже можно поставить под сомнение, если найти противоречия. Так, суд не принял протокол в качестве доказательства, так как нотариус указал в нем, что использовал браузер Internet Explorer, а из скриншотов видно, что браузер был другой. В окне браузера появлялось сообщение о некорректном отображении информации (постановление АС Поволжского округа от 22.12.16 по делу № А12-11887/2016).

Нотариальные протоколы нужны далеко не всегда. Например, скриншоты с сайта Почты России или налоговой достаточно заверить подписью представителя.

Осмотр электронных доказательств судом целесообразно использовать в том случае, если нет риска, что другая сторона удалит или изменит информацию (решение СИП от 11.08.16 по делу № СИП-182/2016). Если другая сторона не оспорит скриншоты сайта, суд может сделать вывод, что осматривать сайт не нужно (определение АС Московской области от 01.03.16 по делу № А41-76578/15).