Налоговая проверяет схемы, когда российский бизнес использует иностранные компании, чтобы затем переводить доход в безналоговые юрисдикции. Например, российская компания перечисляла дивиденды иностранным фирмам и применяла льготную налоговую ставку по соглашению об избежании двойного налогообложения. Далее деньги шли в офшорные компании, которые были аффилированы с российской. ФНС увидела, что иностранные компании были посредниками, а не конечными получателями дохода. Налоговая отказала в льготе, доначислила налоги и пени российской компании на сумму 982 млн руб. Читайте, какие критерии применяют налоговые инспекторы, чтобы сохранить льготы по налогу на прибыль с доходов от источников в России.
Когда у компании есть фактическое право на доход?
В 2017 году ФНС сформулировала основные критерии наличия фактического права на доход. Иностранная компания признается бенефициарным собственником дохода, если она:
- присутствует экономически в стране резидентства, то есть обладает персоналом, офисом, несет общехозяйственные затраты;
- ведет фактическую предпринимательскую деятельность;
- самостоятельно принимает решения, как распоряжаться доходом;
- не посредник в отношении дохода в интересах иного лица;
- использует доход в предпринимательской деятельности;
- не перечисляет доход дальше по цепочке, не участвует в системных транзитных платежах;
- включает полученный доход в налоговую базу.
В этом году в правоприменительной практике появились новые тенденции, поэтому ФНС дополнила разъяснения. Она сформулировала принципы концепции бенефициарного собственника, рассказала, как ее применять и как оценивать деятельность иностранных компаний. Налоговая также указала дополнительные критерии, когда у компании есть или отсутствует фактическое право на доход.
Что проверят налоговые инспекторы?
Есть два критерия, по которым ИФНС оценивает, правомерно ли компания использовала льготы. Во-первых, у сделки должна быть деловая цель. Во-вторых, такая операция должна быть реальной.
Инспекторы не только выясняют, кто и когда создал иностранную компанию, анализируют ее ресурсы, денежные потоки и полномочия органов управления. Они изучают ее экономическую деятельность в целом, оценивают ее характер. Если при анализе налоговая обнаружит, что компания фактически не ведет самостоятельную предпринимательскую деятельность, то признает ее технической — кондуитом. Такая компания не имеет права на доход.
ФНС считает, что иностранная компания фактически не ведет деятельность, если у нее есть ряд признаков. Пример: она лишь финансирует взаимозависимые компании, основную часть прибыли получает за счет доходов из России, большую часть дохода передает по цепочке учредителям или взаимозависимым лицам. Другие признаки: деятельность иностранной компании связана только с получением дивидендов, объем операционных расходов незначителен.
Чтобы подтвердить предпринимательскую деятельность, иностранная компания должна получать иной существенный доход, кроме как от дивидендов. Причем налоговые инспекторы не принимают во внимание доходы, которые компания получила от информационно-консультационных услуг, по разовым операциям с ценными бумагами или проценты по вкладам.
Что будет, если нет фактического права на доход?
У налогового органа три варианта действий, если во время проверки инспекторы обнаружат, что у компании нет фактического права на доход. Налоговая вправе либо отказать в льготе и доначислить налог, либо переквалифицировать сделку (например, из долгового обязательства в инвестиции в капитал компании), либо квалифицировать совокупность сделок в качестве гибридной схемы, которая направлена на вывод капитала из России, и доначислить налог.
Налоговые органы проверяют наличие фактического права на доход только у непосредственного получателя такого дохода. Если у него такого права нет, налоговики не обязаны устанавливать, кто является бенефициарным собственником дохода. В этом случае они просто отказывают в применении льгот по СОИДН.
Налогоплательщик может раскрыть бенефициарного собственника дохода и заявить, что у него есть право применить льготы по СОИДН. Это называется правило «сквозного подхода», НК-1 или look-through approach. В этом случае налогоплательщик должен представить налоговому органу доказательства, которые подтвердят, что бенефициарный собственник получил доход от иностранной компании, у него есть полномочия распоряжаться таким доходом, а также что он задекларировал доход и уплатил с него налоги.
Как доказать, что льготы использовали правомерно?
Чтобы налоговая не отказала в льготе, нужно доказать, что компания использовала ее правомерно. Для этого необходимо подтвердить, что у иностранной компании есть право самостоятельно распоряжаться доходом и что сделки с ней реальные. Это можно сделать в четыре шага.
Во-первых, подтвердите наличие деловой цели сделки, например, если компания расширяет рынок сбыта, развивает бизнес. Обоснуйте, почему необходимо совершить сделку именно с иностранной компанией, а также то, что сделка соответствует принципам делового оборота.
Во-вторых, докажите должную осмотрительность. Подтвердите, что проверили иностранного контрагента, прежде чем заключили договор с ним. Подойдет переписка, документы от контрагента, которые подтверждают наличие штата, имущества.
В-третьих, покажите, что у иностранной компании есть различные источники дохода. Для этого еще на стадии подписания договора запросите у контрагента информацию.
В-четвертых, представьте доказательства, что иностранная компания активно участвует в деятельности налогоплательщика и других дочерних организаций, если выплачиваются дивиденды холдинговой компании. Для этого налоговикам представьте протоколы заседаний совета директоров, на которых обсуждаются конкретные деловые цели и задачи по управлению холдингом. При этом протоколы с решениями по общим вопросам суды не рассматривают как такое подтверждение .
