Компания, которая раньше не заключала договор с иностранным контрагентом, встает перед выбором: обратиться в юрфирму за текстом соглашения или потратить время юриста организации на изучение многочисленных документов и судебной практики. Но подготовить договор несложно — мы составили перечень основных шагов, которые помогут защититься от недобросовестности иностранной стороны и зафиксировать в договоре необходимые условия.
Перед тем как заключить международный коммерческий договор, российская сторона должна проверить иностранного контрагента, сформулировать и согласовать существенные условия договора, а также изучить практику и обычаи договорных отношений во внешнеэкономической деятельности. Рассмотрим все необходимые шаги более подробно.
Шаг № 1. Проверьте иностранного контрагента
Проверить нужно правовой и финансовый статус контрагента и его представителей, а также не находится ли компания в процессе реорганизации, ликвидации или банкротства в своей стране. Для этого до момента заключения сделки получите выписку из реестра юридических лиц в стране контрагента и копии его учредительных документов. Большинство документов о зарубежных компаниях можно получить на официальных сайтах иностранных государств. Например, аналог российского ЕГРЮЛ в Великобритании называется «Companies House», он находится на сайте. Есть и глобальные базы данных, например, где можно узнать информацию практически о любой компании мира. Документы также можно запросить у контрагента. Если он откажется, то это повод задуматься о его добросовестности.
Широко используются в практике и договорные заверения партнера о его финансовом положении, составе акционеров, налоговом резидентстве и т. д. (ст. 431.2 ГК РФ). Так, суд признавал обоснованными заверения, что у подписантов есть полномочия на заключение мирового соглашения (определение АС г. Москвы от 03.02.16 по делу № А40-161910/2015) и что компания не находится в процедурах реорганизации, ликвидации, несостоятельности (определение АС Курской области от 18.07.16 по делу № А35-1698/2015).
Когда ведете переговоры о заключении внешнеэкономической сделки, помните о преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Зарубежная доктрина «culpa in contrahendo» есть и в российском праве (ст. 434.1 ГК РФ). По закону компания проявила недобросовестность, если:
— предоставила недостоверную информацию, а также умолчала об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны сообщаться другой стороне;
— внезапно прекратила переговоры и контрагент не мог этого разумно ожидать.
Если такие правила не соблюдались, контрагент вправе требовать возмещения убытков (решение АС г. Москвы от 27.01.17 по делу № А40-180188/2016). А если по итогам переговоров заключили договор, признания его недействительным. Суд будет оценивать, насколько обоснованны требования стороны о возмещении убытков за недобросовестное ведение переговоров в каждом отдельном случае.
Шаг № 2. Проследите, чтобы сделка была совершена в надлежащей форме
По общему правилу сделки между юридическими лицами заключаются в простой письменной форме. Раньше, если такое требование не соблюдали, сделка с иностранным контрагентом признавалась недействительной. Сейчас это просто лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания, если спор из такой сделки рассматривает суд (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Письменная форма соблюдена, если договор заключен с помощью обмена документами или письмами, в том числе электронными документами посредством электронной почты. При этом должно быть достоверно известно, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Такой способ заключения договоров распространен в международной практике. Но если невозможно выяснить, велась ли переписка уполномоченным лицом, договор могут признать незаключенным (постановление АС Московского округа от 19.01.17 по делу № А40-118301/2015).
Стороны могут использовать для заключения договора квалифицированную электронную подпись. В случае спора можно обеспечить доказательства с помощью нотариуса либо провести компьютерно-техническую судебную экспертизу (постановление АС Северо-Западного округа от 21.12.16 по делу № А56-55043/2015).
Суды также смотрят, предусматривает ли сам договор, что электронной копии придается юридическая сила оригинала. Так, стороны договорились признать юридическую силу за договором, который подписан факсимиле и направлен электронной почтой, при условии последующего обмена оригиналами. Но сторона не представила доказательств, что отправила ответчику оригинал по почте. В итоге суд признал договор незаключенным.
Шаг № 3. Проверьте основные условия договора
Если к договору применяется право зарубежного государства, российскому контрагенту трудно определить, какие условия важны для исполнения, какие существенны в смысле пункта 1 статьи 432 ГК РФ и должны быть согласованы, чтобы договор признался заключенным. Поэтому практика международной торговли выработала перечень условий, которые нужно согласовать во внешнеэкономических договорах, чтобы обеспечить их нормальное исполнение. Как правило, это:
— преамбула. Ее используют для указания сторон сделки, представителей и их полномочий, даты и места заключения договора. Рекомендуется, чтобы в преамбуле были и сведения об обстоятельствах, в связи с которыми заключен договор, а также намерения сторон и цель заключения договора;
— предмет договора. Это ключевой элемент, который должен быть согласован сторонами. В ином случае договор будет считаться незаключенным;
— цена договора и валюта платежей. Цена может быть согласована в виде твердой суммы либо иным образом (например, скользящая цена, которая устанавливается в договорах на дату их подписания и может меняться при изменении показателей, формирующих цену товара). Дополнительно укажите валюту расчетов по договору. Валюта договора и валюта расчетов по договору могут различаться;
— срок договора. Договор может быть заключен как на определенный срок, так и без определения срока. Если договор заключается на определенный срок, обратите внимание на возможность и последствия досрочного исполнения обязательств и пролонгацию соглашения;
— ответственность. Как правило, условие об ответственности за нарушение договора предполагает неустойку или штраф, а также обязанность возместить убытки. Многие правопорядки предусматривают возможность согласовать условие об ответственности за обстоятельства, которые не связаны с нарушением договора. Но заранее ограничить ответственность за умышленное нарушение обязательства, как правило, нельзя — это будет ничтожным условием.
Шаг № 4. Выберите применимое право
Стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных положений.
Российское право. При таком выборе российская сторона получает предсказуемость правового регулирования. В настоящее время российские законы стали более привлекательными и удобными, когда договор исполняется в России либо спор из договора рассматривается в российском суде. На это повлияли постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.14 № 16 «О свободе договора и ее пределах», масштабные изменения обязательственной части ГК РФ, новые договорные конструкции: опционы, заверения об обстоятельствах и т. д. Так, суды начали удовлетворять требования о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ). В одном деле возместили потери, которые возникли в результате зимовки судна перевозчика. В другом из-за того, что наступило обстоятельство, которые было определено в договоре: недостача документов.
Иностранное право. Выбор иностранного права объясняется следующим:
— более сильной позицией иностранного контрагента;
— удобными инструментами, не доступными по российскому праву. Или такие инструменты есть и в российском, но по ним не устоялась практика применения;
— нет устоявшейся практики по смешанным и не поименованным в ГК РФ договорам, которые применяются за рубежом (например, дистрибьюторские договоры);
— преобладающим количеством императивных положений российских законов. Как пример, разъяснение ВС РФ о том, что стороны не могут предусмотреть условие о выплате суммы за односторонний отказ от договора, если право на такой отказ установлено императивно (п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.16 № 54);
— налоговыми преимуществами других юрисдикций и т. д.
